建筑行業新規：建筑工程糾紛中實際施工人的相關規定

引言：實際施工人，從字面含義看，是指參與了工程建設但沒有公開自己身份（隱名）的施工單位或自然人。實際施工人的相關法律法規有哪些？披露實際施工人的身份有什么影響？本文根據2021年新頒布的建設工程施工合同糾紛司法解釋及相關規定，為您整理如下：

一、2021年司法解釋的規定

根據2021年1月1日生效的《更高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一、十五、四十三條的規定，實際施工人包括“掛靠人、轉承包人、違法分包人”等情形，其中實際施工人“掛靠、轉包、違法分包”簽訂的建設工程施工合同，有可能被認定無效。

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

（注：《民法典》153條第一款：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”

《民法典》791條第二、三款：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成?！保?/p>

第十五條 因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

二、住建部的規定

對于“掛靠、轉包、違法分包”，住建部在2019年1月1日起施行的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七至第十二條作出了更具體的規定，相關條文如下：

第七條 本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

第八條 存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。

第九條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。

第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；

（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；

（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。

三、披露實際施工人身份的法律影響

建筑工程糾紛中，實際施工人一般是處于“隱名”的狀態，因為一旦“顯名”，主動披露自己，有可能會被認定為“掛靠人”、“轉承包人”或“違法分包人”，從而導致建設施工合同被法律認定無效。

但在一些糾紛中，實際施工人只有主動披露自己，才能維護自身的合法權益——如，根據前述《解釋（一）》第四十三條的規定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/p>

即，實際施工人可以披露自己身份，直接起訴，主要有以下情況：

（一）實際施工人作為原告，“轉包人、違法分包人、被掛靠人”為被告；

實際施工人起訴“轉包人”或“違法分包人”的，此時轉包合同或違法分包合同無效，但總承包合同有效，合格工程的工程款可以參照總承包合同支付。（注：因總承包合同有效，此時總承包人需承擔違約責任，而總承包人承擔違約責任后，可要求實際施工人按過錯比例承擔責任）

實際施工人起訴“被掛靠人”的，此時掛靠合同、總承包合同均無效，合格工程的工程款可以參照總承包合同支付。（注：因總承包合同無效，且該無效是由于實際施工人的掛靠行為引起的，此時實際施工人和總承包人要承擔因合同無效導致的所有損失）

（二）實際施工人作為原告，“發包人”作為被告，“轉包人或違法分包人”為第三人。

實際施工人可以起訴“發包人”，但發包人只在拖欠的工程款范圍內承擔責任。

（注：如果發包人沒有拖欠轉包人或違法分包人工程款，此時發包人不用承擔責任，應當由轉包人或違法分包人承擔責任）。